의료법 제2조에서는 의사는 의료와 보건지도를 임무로 하고, 한의사는 한방의료와 한방 보건지도를 임무로 한다고 규정하고 있다. 그러나 위 규정의 내용만으로 의사와 한의사의 업무범위가 어떻게 다른지 명확히 알 수 없게 되어 있다. 한편, 의료법 제27조에서는 의료인은 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 금지하고 있고 이를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금 및 자격정지 3개월의 행정처분까지 예정하고 있어 의료행위와 한방의료행위의 구분은 매우 중요하나 이에 대하여는 보건복지부의 유권해석 및 법원 판례에 의존하고 있는 실정이다.

최근 한의사업계의 불황으로 인하여 양방에서 사용하는 진단검사기기, 피부미용기기를 사용할 수 있도록 허용해달라는 요구가 높아지고 있고, 이로 인하여 의사와 한의사의 업무범위에 관한 논쟁이 치열해지고 있고, 양쪽의 고소고발전이 이어지고 있다.

법원 판례에서는 이러한 의사와 한의사간의 업무범위 논쟁과 관련하여 어떠한 입장을 취하고 있을까.

의료법은 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 구체적인 행위가 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에 따라 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 규정의 내용, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단해야한다고 원칙적 기준을 제기하고 있다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도2108판결). 즉, 일반적인 기준을 제시하기는 힘드므로 문제된 사안이 있을 경우 구체적, 개별적으로 판단을 하겠다는 것이다.

헌법재판소도 의사가 행하는 의료행위와 한의사가 행하는 한방의료행위의 차이점에 대한 원칙적 기준을 제시하였는데 기초가 되는 전문지식이 서양에서 도입된 의학인지, 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학인지 여부에 의하여 구분된다(헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2002헌바23결정)고 대원칙을 제시한 바 있다

개별사안에 대하여 가장 흥미로운 판례로 한의사가 CT기기를 사용하다 적발되어 업무정지처분을 받은 사안에 대한 법원의 판결을 들 수 있다.

서울고등법원은 한의사가 방사선사로 하여금 CT기기로 촬영하도록 하고 방사선 진단행위를 한 사안에서 “우리나라 의료체계는 서양의학과 한의학으로 이원적으로 구분되어 있고, 의료법상 의사는 의료행위, 한의사는 한방의료행위에 종사하도록 되어 있으며 면허도 그 범위에 한하여 주어지는 점, CT기기와 관련된 규정들은 한의사가 CT기기를 이용하거나 한방병원에 CT기기를 설치하는 것을 예정하고 있지 않은 점, 의학과 한의학은 그 원리 및 기초가 다르고, 해부학에 기초를 두고 인체를 분석적으로 보는 서양의학과 달리 한의학은 인체를 하나의 소우주로 보고 종합적으로 바라보는 등 인체와 질병을 보는 관점도 달라 진찰방법에 있어서도 차이가 있는 점 등에 비추어 볼때 한의사가 방사선사로 하여금 CT기기로 촬영하게 하고 이를 이용하여 방사선진단행위를 한 것은 ‘한방의료행위’에 포함된다고 보기 어려워 면허된 이외의 의료 행위를 한 때에 해당한다고 할 것이다”라고 하여 한의사가 양방진단기기를 사용하여 진단행위를 하는 것은 면허범위를 넘어선 것이라 판단하였다.

최근 대법원은 한의사가 X-선 골밀도 측정기를 사용하여 성장판 검사를 한 행위도 무면허의료행위로 보았다. 해당 사안을 좀 더 자세히 살펴보면 다음과 같다.

한의사A는 자신이 운영하는 한의원에서 진단용 방사선 발생장치인 X-선 골밀도측정기를 이용하여 환자들의 발뒷꿈치 등의 성장판 검사를 한 것을 비롯해 1000회 이상에 걸쳐 진단행위를 한 사안이다.

이에 대하여 대법원은 “우리나라 의료체계의 이원성 및 의료법상 의료인의 임무, 면허의 범위 등에 비추어 위 규정이 정하는 ‘의료기관’에 한의사는 포함되지 않는 것으로 해석함이 상당한 점, 이 사건 측정기와 같이 주당 최대 동작부하가 10mA/분 이하의 것은 ‘진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙’에 정한 각종 의무가 면제된다고 하더라도 그 의무가 면제되는 대상은 종합병원, 병원, 치과병원, 의원 등 원래 안전관리책임자 선임의무 등이 부과되어 있는 의료기관을 전제로 한 것이어서 이를 근거로 한의사가 주당 최대 동작 부하의 총량이 10mA/분 이하인 진단용 방사선 발생장치를 사용할 수 있다고는 보기 어려운 점을 종합하여 피고인이 이 사건 측정기를 이용하여 환자들에 대하여 성장판 검사를 한 것은 한의사의 면허 범위 이외의 의료행위를 한 때에 해당한다”고 판단하여 한의사가 진단방사선 기기를 사용한 것은 무면허의료행위에 해당한다고 판시한 바 있다.

반대로 보건복지부 유권해석 등을 통해 의사가 경락이나 경혈에 대해 침을 사용하는 것은 한의학적 침술행위로서 면허를 벗어난 의료행위를 한 것으로 인정되고 있다. 최근 IMS 시술행위와 관련한 소송에서 대법원은 IMS시술행위가 의사의 면허범위 내의 의료행위인지 여부에 대한 판단을 하지 않았으나 해당 사안에서 의사는 한의학적 침시술행위를 한 것으로 인정하여 무면허의료행위에 해당함을 인정한 바 있다.

이외에도 한의사가 IPL 피부미용의료기기를 사용한 시술이 가능한지 여부에 대하여는 대법원에 계류 중에 있다. 1심에서는 한의사가 시술을 할 수 없다고 보았고, 2심에서는 한의학적으로도 충분히 시술에 대한 근거가 있기 때문에 시술이 가능하다고 보았다. 대법원이 어떠한 판단을 할지 매우 주목되는 부분이라 할 것이다.